A guarda de menores em caso de violência doméstica

“Guarda” é o conjunto de atribuições que os pais têm em relação aos seus filhos menores e aos bens de seus filhos. O exercício desse direito/dever de assistência e cuidado físico e moral deve sempre levar em conta o interesse do menor.

O Código Civil (CC) brasileiro estabelece que a guarda de menores será unilateral ou compartilhada (artigo 1.583, caput, do CC). A guarda unilateral é aquela concedida a apenas um dos genitores ou a alguém que o substitua (artigo 1.583, § 1º, do CC). A guarda compartilhada, por sua vez, é a responsabilização conjunta de ambos os genitores, ou seja, o exercício compartilhado de direitos e deveres relativos à paternidade/maternidade nos casos em que os pais não vivam sob o mesmo teto (artigo 1.583, § 1º parte final, do CC).

Considerando a indiscutível relevância do pai e da mãe para o desenvolvimento físico e psicológico saudável e integral de seus filhos — de formas diferentes e complementares —, o direito brasileiro adotou a guarda compartilhada como regime preferencial. Assim, como regra geral, havendo interesse e estando ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, a lei orienta que seja escolhido o regime da guarda compartilhada.

Contudo, no Brasil a violência tem assolado muitas famílias. Não são poucos os casos noticiados diariamente nos meios de comunicação de pessoas anônimas e famosas que são vítimas de violência dentro de seus próprios lares. Assim, levanta-se a questão: em caso de risco de violência no âmbito doméstico/familiar, como fica a guarda dos menores?

A recente Lei n.º 14.713/2023 alterou o parágrafo 2º do artigo 1.584 do CC e estabeleceu que “[...] quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar” o regime da guarda compartilhada — no geral, preferencialmente aplicado — não poderá ser escolhido, devendo a guarda ser concedida ao genitor que não é responsável pela violência ou pela situação de risco.

Além disso, a Lei n.º 14.713/2023 também determina que, nas ações de guarda, antes de iniciada a audiência de conciliação ou de mediação, o juiz indague às partes e ao Ministério Público se há risco de violência doméstica ou familiar, podendo o julgador fixar prazo para as partes apresentarem provas ou indícios do que for alegado.

Não há dúvidas de que a Lei n.º 14.713/2023 representa um importante avanço no que tange à proteção dos menores. Todavia, é preciso ressaltar também que a restrição na aplicação do regime de guarda compartilhada em decorrência do risco de ocorrência de violência no âmbito familiar é questão sensível e que deve ser cuidadosamente analisada no caso concreto. Isto porque, o instituto da guarda compartilhada busca garantir o direito do menor de se desenvolver com a coparticipação próxima e ativa de ambos os genitores, o que traz comprovados benefícios que o acompanharão por toda a vida. Por outro lado, sabe-se que a exposição do menor ao risco de sofrer violência pode resultar em prejuízos permanentes.

Sendo assim, caberá ao julgador analisar os detalhes do caso concreto e, uma vez evidenciado o risco real de ocorrência de violência doméstica ou familiar, a guarda do menor deverá ser outorgada ao genitor com capacidade de proteger e garantir o pleno exercício da parentalidade.

Se você quiser saber mais informações sobre o tema, o núcleo de Direito de Família e Sucessões da Ody Keller Advogados está à disposição.

Maianny de Oliveira Nunes Advogada - OAB / RS 112.362 maianny.nunes@odykeller.com.br