Existem, pelo menos, duas decisões favoráveis, uma de Brasília e outra do Rio de Janeiro
Bares e restaurantes têm procurado a Justiça e conseguido autorização para retirar da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor da comissão paga para os aplicativos de entrega (delivery). Existem, pelo menos, duas decisões nesse sentido: uma de Brasília e outra do Rio de Janeiro.
Conta a favor do setor, além disso, um projeto de lei complementar em tramitação na Câmara dos Deputados - PLP nº 43/23 - para proibir a incidência de tributos sobre essas comissões.
Advogados que atuam na área afirmam que a medida pode reduzir consideravelmente a carga tributária do setor. A taxa de delivery varia entre 12% e 30% do preço do produto, a depender da plataforma usada (iFood, Uber Eats, Rappi, dentre outras).
Uma pesquisa da VR Benefícios e do Instituto Locomotiva divulgada em 2021 apontou que 89% dos estabelecimentos do setor utilizam delivery em suas estratégias de venda. Em 56% desses locais, além disso, essa modalidade foi responsável por mais da metade do faturamento.
O restaurante que recorreu à Justiça do Rio de Janeiro afirma, no processo, que 50% de suas vendas são realizadas por delivery. Para o estabelecimento de Brasília, a comercialização via aplicativo responde por ainda mais: 70% do total.
Especialista na área, Daniel Lamarca, do escritório BMA, afirma que as comissões, além envolverem valores altos - que fazem diferença na conta a pagar ao governo -, sequer entram no caixa das empresas. “Ao vender uma pizza, por exemplo, com preço de R$ 100 e 12% de taxa, R$ 12 ficam com a plataforma e R$ 88 são repassados ao restaurante”, frisa.
Um dos casos foi julgado pela 4ª Vara Federal Cível do Distrito Federal. O outro pela 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Os dois juízes concordaram com os contribuintes de que a comissão paga aos aplicativos não se enquadra no conceito de faturamento e, por esse motivo, não pode ser tributada por PIS e Cofins.
Os magistrados também citam, nas decisões, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o conceito de insumo para fins de creditamento.
Os aplicativos pagam os seus tributos sobre esses valores” — Luigi Terlizzi
A Corte definiu, em recurso repetitivo, com efeito vinculante para todo o Judiciário, que bens e serviços considerados essenciais e relevantes para a atividade das empresas têm natureza de insumo e dão direito a crédito - podendo ser abatido dos pagamentos de PIS e Cofins.
“O valor pertinente a comissão paga a tais empresas, cujo valor nem sequer entra na composição em seu caixa, tem natureza de insumo e, portanto, deve ser excluída da base de cálculo das contribuições”, afirma, na decisão, o juiz José Arthur Diniz Borges, do Rio de Janeiro (ação nº 5003370-24.2023.4.02.5101).
A aplicação da jurisprudência do STJ - que também aparece na decisão do Distrito Federal (processo nº 1048374-15.2021.4.01.3400) - tem chamado a atenção do mercado, mas está sendo contestada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
É que somente as empresas do lucro real - com faturamento acima de R$ 78 milhões por ano - têm o direito de se apropriar de créditos de PIS e Cofins. Os dois casos em análise não se enquadram nessa modalidade e os pedidos não trataram sobre a possibilidade de creditamento, mas sim de exclusão de base de cálculo.
O advogado Luigi Terlizzi, do escritório Asseff Zonenschein, que representa a empresa do Rio de Janeiro, considera, no entanto, que essa questão foi usada pelo juiz para complementar o entendimento de que a comissão não deve ser incluída no cálculo do PIS e da Cofins.
“O magistrado, na sentença, faz menção à decisão liminar concedida anteriormente, em que analisou o conceito de faturamento para fins de PIS e Cofins”, diz. “A comissão não é faturada pelo restaurante. É faturada pelo aplicativo paga os seus tributos sobre esse valor.”
Para Jean Fernandes, do escritório MFBD Advogados, que também atua na área, as decisões estão em linha com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o conceito de receita/faturamento e também com o que ficou decidido na chamada “tese do século”, em que os ministros permitiram a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
A PGFN discorda. Informa, em nota enviada ao Valor, que tem acompanhado esses processos com bastante atenção e que decisões favoráveis aos contribuintes serão objeto de recurso. Em relação ao julgamento do Rio de Janeiro, já há embargos de declaração propostos pelo órgão.
Os procuradores afirmam que o conceito de faturamento definido pelo STF consiste na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias. Sustentam que o pagamento feito pelo consumidor refere-se à aquisição de mercadoria vendida pelo comerciante, constituindo, por esse motivo, o seu faturamento e não o do aplicativo de delivery.
“O fato de parte do valor pago pelo consumidor ser repassado à empresa de delivery configura-se mero acerto entre o comerciante e tal empresa, quanto à facilitação da forma de pagamento. É conveniência estabelecida contratualmente entre as duas partes”, diz no recurso ao juiz.
Em relação à decisão do Distrito Federal, no entanto, não há mais o que fazer. Consta no sistema da Justiça que o processo transitou em julgado no mês de junho.
Há possibilidade, além disso, de haver uma mudança legislativa. O PLP nº 43/23 foi apresentado no mês de março pelo deputado Gilson Marques (Novo-SC) e pretende proibir a tributação de PIS e Cofins e também ICMS e ISS.
Ao apresentar a proposta, o parlamentar justificou que, da forma como está - com a tributação das comissões -, os produtos comprados por meio de aplicativos de entrega são tributados duas vezes: a primeira dentro da empresa, sobre a receita da venda, e a segunda quando a comissão é recebida pelo aplicativo.
Esse projeto está tramitando em regime de prioridade. Foi encaminhado às comissões de Finanças e Tributação e de Constituição e Justiça e de Cidadania e também estará sujeito à apreciação do Plenário.