Decisão da 1ª Turma validou cláusula compromissória, assim como sua sucessão para o governo
Um pedido de indenização da União pela rescisão do contrato firmado entre a extinta Ferrovia Paulista S/A (Fepasa) - estatal incorporada ao governo federal - e um consórcio de empresas brasileiras e europeias terá de ser resolvido por arbitragem. Após um trâmite judicial de 25 anos, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) validou, de forma unânime, a cláusula compromissória do contrato, assim como sua sucessão para a administração pública - neste caso, a União. O valor pedido era de US$ 72,5 milhões quando a ação foi proposta, em 1999.
As cláusulas compromissórias são hoje um padrão nos contratos públicos. Por meio dela, as partes acordam que eventuais conflitos serão resolvidos via arbitragem e não pelo Judiciário. Para os ministros, a validade da cláusula independe de ela ter sido firmada antes da nova Lei de Arbitragem, nº 13.129/2015 - como defende a União.
A decisão pode obrigar o governo federal a entrar, pela primeira vez, com o procedimento contra uma empresa, e não o contrário. Em todos os casos em que atuou ou atua, a União é ré, saindo vitoriosa em praticamente todos os processos já julgados.
O entendimento da 1ª Turma, segundo especialistas, é um importante precedente por tratar da União como demandante e ratificar que a cláusula compromissória continua valendo em caso de incorporação - mesmo envolvendo a administração pública. O contrato, afirmam, é herdado como um todo, junto com a previsão que permite levar o litígio para um tribunal arbitral.
A União entrou com o pedido de reparação contra as empresas após assumir as dívidas da Fepasa da década de 1990. Ao incorporar a estatal na Rede Ferroviária Federal (RFFSA) - também extinta -, herdou o contrato firmado entre a empresa paulista e o Consórcio Brasileiro Europeu (CBE), que iria eletrificar as linhas férreas do interior do Estado de São Paulo. A rescisão foi solicitada pela Fepasa porque uma das companhias do consórcio entrou em concordata (o equivalente a recuperação judicial hoje), o que autorizava a rescisão.
Ao analisar o caso, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) entendeu que o pedido de indenização não poderia ser levado à arbitragem. Para os desembargadores, a cláusula compromissória seria ineficaz, por conta de o contrato ter sido firmado em 1976, antes da edição de lei sobre arbitragem - a primeira foi publicada em 1996 e atualizada em 1996 e atualizada em 2015.
O outro argumento foi de que a União não poderia assumir os ônus do contrato firmado pela Fepasa, apesar de tê-la incorporado a seu patrimônio, pois tratava-se de direitos indisponíveis (intransferíveis), os quais não podem ser submetidos a esse tipo de demanda.
Até então, as decisões tinham acatado a tese do governo. Em nota ao Valor, a Advocacia-Geral da União (AGU) defende que “somente passou a poder se submeter à arbitragem com o advento da Lei 13.129/2015. Antes disso, a submissão do ente público ao procedimento arbitral somente poderia ocorrer em havendo autorização legal específica”.
A AGU ainda diz que o precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) no caso Lage seria inaplicável à ação da Fepasa, porque naquele processo havia autorização legal específica. Esse julgamento foi um divisor de águas, pois validou a possibilidade de o poder público se submeter ao juízo arbitral (AI 52181).
Para o relator no STJ, o ministro Paulo Sérgio Domingues, o entendimento da União “contraria a orientação dominante na doutrina especializada”. Domingues justifica o voto com a súmula 485 do STJ: “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição” (REsp nº 2143882).
Na visão dele, a cláusula permanece válida em sucessões, como no caso da incorporação da Fepasa pela União. “Seja pela validade da cláusula compromissória, seja pela imposição ético-jurídica de que sejam preservadas as legítimas expectativas dos contratantes, deve-se aplicar
no caso dos autos o entendimento que preconiza a transmissibilidade desse tipo de cláusula em caso de sucessão”, diz o relator, no acórdão, que declarou extinta a ação judicial sem resolução do mérito.
Segundo a advogada e professora Selma Lemes, referência na área pela pesquisa anual “Arbitragem em Números”, o caso é paradigmático. “O Supremo esclareceu que não havia impedimento, que a característica para poder participar era o poder de contratar. Se o Estado tem poder de contratar, tem o poder de optar por arbitragem”, afirma Selma.
Antes da lei, acrescenta, havia algumas interpretações restritivas. “Mas nunca houve impedimento. A lei apenas referendou algo que o STF já tinha dito”, reforça. Ela lembra que o STJ já definiu que a arbitragem é matéria de direito processual, ou seja, aos casos novos ou em curso se aplica a lei processual vigente.
Hoje, a administração pública é usuária comum das câmaras arbitrais. Como consta na última pesquisa Arbitragem em Números, era parte em pouco mais de 10% dos casos e sua participação cresceu em 33%.
O advogado Gilberto Giusti, sócio do Pinheiro Neto Advogados, que representou empresas do consórcio na ação, afirma que é o processo mais longo que ele cuida no escritório. O contrato teve mais de 20 aditamentos, sendo o último em 1994. O projeto foi todo modificado, a ponto de o governo de São Paulo não querer mais a eletrificação. “Só que nesses 20 anos as empresas produziram as locomotivas, que ficaram anos paradas no porto de Calais, na França, esperando autorização para vir para o Brasil. Outras ficaram paradas no interior de São Paulo”, diz.
A decisão é importante, na visão dele, pois é a primeira da 1ª Turma que respaldou a arbitragem. “Se [o acórdão] fosse o contrário, seria um abalo muito grande. Todo esse trabalho feito pela própria União ia ser um tiro no pé, porque seria um prato cheio para reverter tudo que a gente vinha conquistando até agora na arbitragem”, diz Giusti, elogiando o trabalho do Núcleo Especializado em Arbitragem (NEA) e da Equipe Nacional de Arbitragens (Enarb), da AGU.
Segundo ele, a tese sustentada no caso foi aplicada pelas procuradorias gerais dos Estados, onde havia ainda incertezas sobre o uso da arbitragem. “Se havia alguma dúvida das procuradorias estaduais, essa decisão vai ser o grande pacificador. Não importa se a cláusula foi
firmada antes de 2015 ou 1996. Sendo uma cláusula válida, a União tem que respeitar e a sucessão do contrato, que leva consigo a cláusula compromissória”, afirma.
Giusti diz que as empresas também podem entrar com a ação arbitral, mas isso ainda não foi decidido. De acordo com ele, elas cumpriram com o cronograma e merecem indenização pelos custos ao longo do contrato. Mas, pela duração do processo, o ideal seria uma resolução consensual, por mediação. Além disso, haveria uma dificuldade na produção de provas, pois o contrato é de quase 50 anos atrás. “Hoje, se for examinar, é tudo ferro velho.”
A AGU tampouco sabe se levará o caso à arbitragem ou mediação. Como o prazo para recurso é até agosto, só se posicionará depois disso. O órgão diz ainda que a modalidade do contrato era do tipo “turn-key”, em que os pagamentos não tinham relação direta e proporcional com a entrega física do empreendimento. Por isso, “quando foram pagas as primeiras parcelas dos sinais sem nenhuma realização física, ficou caracterizada uma relação físico-financeira em manifesto desequilíbrio, que somente seria estabilizada na conclusão do objeto contratual de cada sistema”.
Fonte: Valor Econômico - acessado 09/07/2024