Decisão do STJ exclui ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), na análise do Recurso Especial (“REsp n.º 2.128.785”), proferiu importante decisão, reconhecendo a impossibilidade de inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O ICMS-Difal é aplicado em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado. Nesse tipo de situação, adota-se a alíquota interestadual de ICMS, previamente estabelecida pelo Senado Federal, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Conforme a decisão proferida pelo STJ, o ICMS-Difal representa mera técnica de arrecadação que visa promover a igualdade entre os Estados, tendo ganhado relevância a partir do aumento das operações de e-commerce.

Diante disso, a Primeira Turma do STJ entendeu que, assim como o ICMS regular, o ICMS-Difal também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. A partir dessa decisão, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”), órgão responsável pela representação judicial da União, emitiu o Parecer SEI n.º 71/2025/MF, incluindo a discussão ora tratada na lista matérias das quais a PGFN se encontra dispensada de contestar ou apresentar recurso.

Contudo, é importante alertar para as seguintes situações:

• Não há precedentes favoráveis na Segunda Turma do STJ, que também é responsável pelo julgamento de questões tributárias, sendo que há indicação para que essa discussão seja julgada pelo rito dos recursos repetitivos, oportunidade em que poderá haver a afirmação do entendimento favorável aos contribuintes ou sua superação;

• Existe a possibilidade de a PGFN revogar o seu parecer favorável aos contribuintes, caso a matéria seja afetada ao rito dos recursos repetitivos ou, após, caso o resultado do julgamento seja favorável ao fisco;

• Caso o STJ realmente julgue o tema sob o rito dos “recursos repetitivos”, ainda que de maneira favorável aos contribuintes, poderá aplicar alguma forma de modulação da decisão.

  
  

Diante de tal cenário, há evidente insegurança jurídica quanto à referida discussão, de modo que recomendamos a quem o tema interessa que ingresse com medida judicial a fim de garantir o seu direito à exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS, caso cabível, e se proteger de eventual modulação de efeitos.

O Núcleo Tributário da Ody Keller Advogados se coloca à disposição para o esclarecimento de eventuais dúvidas e encaminhamentos de demandas.

Henrique dos Santos Pereira Advogado - OAB / RS 91.137 henrique@odykeller.com.br